Les GAFAM : vers une régulation ou un démantèlement ?

Face à l’ascension foudroyante des GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft), les États-Unis et l’Union européenne travaillent sur différentes initiatives de régulation des géants du numérique, allant de mesures de contraintes et de transparence à un éventuel démantèlement.

Par  Louis Perez

La menace américaine d’un démantèlement des GAFAM

Les griefs adressés aux GAFAM

Si sous la présidence de Barack Obama les GAFAM pouvaient s’épanouir sans entraves, cette période semble révolue tant les hostilités se multiplient à leur égard. Fin 2020, dans un contexte politique marqué par l’élection de Joe Biden, trois plaintes ont été déposées aux États-Unis contre Google et deux contre Facebook. Dans ces procédures, les GAFAM font face à des acteurs variés. D’un côté, les plaintes contre Facebook réunissent 48 États et la Federal Trade Commission (FTC), agence indépendante traitant de la consommation et de la concurrence. De l’autre, les plaintes contre Google sont soutenues par le département de la Justice (DoJ) pour l’une d’entre elle, et une trentaine d’États pour les autres.

En dépit de cette multiplicité de plaignants, un front uni se dessine avec l’objectif commun de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles liées au monopole de ces géants. Il est ainsi reproché à Facebook d’avoir racheté Instagram en 2012 et WhatsApp en 2014, éliminant la concurrence dans ces domaines. Google est, quant à lui, critiqué pour le maintien de son monopole s’agissant de la recherche en ligne, que ce soit par des contrats destinés à être le moteur de recherche par défaut des navigateurs web ou par le positionnement de ses services en première ligne des résultats de recherche.

Si c’est avant tout Google et Facebook qui sont visés par ces plaintes, des enquêtes de la FTC ou du DoJ sont également en cours concernant Apple et Amazon. Les GAFAM feraient en tout l’objet de 16 enquêtes de la part des autorités américaines (source : New York Times du 16 décembre 2020)

La proposition d’un démantèlement des GAFAM

Au-dessus de ces procédures plane l’ombre d’une sanction souvent évoquée, le démantèlement des GAFAM. Véritable serpent de mer de la régulation des GAFAM, cette solution est régulièrement brandie pour stopper leur développement exponentiel. En mars 2019, la sénatrice démocrate Élisabeth Warren, alors candidate à l’élection présidentielle, présentait déjà un plan dans ce but. Cette idée sera également soutenue par Bernie Sanders tandis que Joe Biden se montrera plus réservé sur la question.

En octobre 2020, la commission antitrust de la Chambre des représentants dénonçait dans un rapport le monopole des GAFAM et suggérait également leur démantèlement. Si ce rapport n’a été signé que par des démocrates, plusieurs sondages d’opinion ont indiqué qu’une majorité des Américains était en faveur d’une telle mesure. À cela s’ajoute la nomination, par l’administration Biden, de Lina Khan, partisane du démantèlement des GAFAM, à la tête de la FTC.

Enfin, en juin 2021, plusieurs lois été proposées par la Chambre des représentants sur ce sujet, dont une, surnommée Break-up Bill en raison du fait qu’elle inscrit dans la loi la possibilité d’un démantèlement comme sanction.

La pratique historique du démantèlement des géants

Il faut à ce titre rappeler que la pratique du démantèlement n’est pas inédite pour les États-Unis qui disposent d’une loi encadrant les pratiques anticoncurrentielles depuis 1890, le Sherman Antitrust Act, complétée en 1914 par le Clayton Antitrust Act. C’est sur ces fondements que reposent les plaintes contre les GAFAM. Elles pourraient ainsi déboucher sur un démantèlement, comme ce fut le cas pour des empires économiques tels que l’American Tobacco et la Standard Oil en 1911 ou AT&T en 1984.

Plus récemment, et directement en lien avec les GAFAM, Microsoft a fait l’objet d’une procédure de démantèlement. En 1998, le DoJ et 20 États ont déposé une plainte contre Microsoft, soupçonné d’abuser de sa position monopolistique. En 2000, le tribunal fédéral saisi de l’affaire a ordonné le démantèlement de l’entreprise. Le géant a fait appel et l’arrivée de George W. Bush à la Maison-Blanche en 2001 a favorisé l’adoption d’un accord avec le DoJ. La menace d’un démantèlement des GAFAM est donc bien réelle, mais demeure liée aux contingences de la politique américaine.

La crédibilité et l’intérêt d’un démantèlement

La nécessité d’une régulation des GAFAM fait l’unanimité parmi les instances dirigeantes américaines, mais la voie du démantèlement ne semble pas la plus privilégiée. Cela tient d’abord à la complexité du processus. L’échec passé du démantèlement de Microsoft et la longueur de la procédure n’incitent pas à l’adoption de cette mesure. Ensuite, la fragmentation des GAFAM en une multiplicité d’acteurs rendrait difficiles les échanges et les possibilités de régulation. En effet, la taille unique des GAFAM permet une législation adaptée à ce type d’acteur.

D’autres arguments portent sur l’efficacité relative de la mesure. Scinder les géants n’éliminerait pas les monopoles, et ne ferait que les répartir dans différents secteurs. Ainsi la puissance et la maîtrise des données des GAFAM n’en seraient que peu diminuées. Enfin, on peut craindre que l’adversaire chinois n’en soit le principal bénéficiaire. La Chine et ses géants, les BATX (Baidu, Alibaba, Tencent et Xiaomi), sont loin de risquer une telle mesure et pourraient profiter de la scission des GAFAM sur le plan concurrentiel.

L’ensemble de ces éléments conduit à douter de la mise en œuvre directe d’une telle solution et semble plutôt orienter la régulation vers l’établissement de mesures plus strictes dont le non-respect pourrait entraîner un démantèlement. C’est la voie que l’Union européenne a adopté en présentant deux textes destinés à réguler les acteurs du numérique.

La mise en œuvre européenne d’une régulation des GAFAM

En décembre 2020, en parallèle des diverses plaintes des instances américaines, deux projets de règlements relatifs au numérique ont été présentés par la Commission européenne. Si les ambitions de ces textes sont plus larges que la régulation des GAFAM, ils visent indirectement à encadrer une partie de leurs activités sur les plans sociétaux et économiques.

Le Digital Services Act (DSA) : la régulation des contenus illicites et de la publicité

Ce projet de règlement ambitionne de réguler les services proposés par les plateformes numériques, s’agissant notamment des contenus publicitaires ou illicites. Sans être nommés directement, les GAFAM y sont présentés comme de "très grandes plateformes en ligne", c’est-à-dire celles qui fournissent leurs services chaque mois à au moins 45 millions de ressortissants de l’Union européenne (art. 25). Le texte prévoit en effet un escalier d’obligations cumulatives selon le statut du fournisseur et la nature des services (services intermédiaires, services d’hébergement, plateforme en ligne, très grandes plateformes).

En tant que très grandes plateformes, les GAFAM sont liés par certaines obligations spécifiques. Ils devront réaliser une analyse d’impact des risques systémiques induits par leurs services (art. 26) et réduire les risques identifiés (art. 27). Ils devront nommer un responsable de la conformité (compliance officer) chargé de contrôler si elles respectent ce règlement (art. 32) et feront l’objet d’un audit externe (art. 28).

Ils sont aussi soumis à l’obligation de fournir des informations sur les modalités de diffusion des publicités, notamment si elles ciblent une catégorie spécifique d’individus (art. 30). Pour la transparence, les GAFAM seront tenus de mettre à disposition des autorités et du public les rapports relatifs à leur politique de modération, l’étude d’impact ou les audits (art. 33).

Le Digital Market Act (DMA) : la régulation de la concurrence

Ce texte a pour ambition de réguler l’atypique marché du numérique qui est soumis aux aléas de l’innovation et à une diversité d’acteurs. Pour cibler au mieux les GAFAM, sans les nommer à nouveau, la Commission a suggéré une nouvelle catégorie, les "contrôleurs d’accès" (gatekeepers). Autrement dit, il s’agit d’acteurs qui sont en mesure de permettre ou non l’accès d’un marché en raison de leur poids.

L’expression vise très largement les fournisseurs de "services de plateforme essentiels" (moteurs de recherche, réseaux sociaux, plateformes de streaming, services de communications, systèmes d’exploitation, cloud, service de publicité) (art. 2 alinéa 2). Pour être qualifié de contrôleur d’accès, le fournisseur de services de plateforme essentiels doit cependant avoir un poids important sur le marché, représenter un point d’accès majeur permettant aux entreprises d’atteindre les utilisateurs finaux, et jouir d’une position solide et durable (art. 3).

Sur le plan des obligations, le projet vise surtout à empêcher que les contrôleurs d’accès abusent de leur position. Le texte interdit ainsi le croisement des données des utilisateurs des différents services proposés, la mise en avant de leurs services plutôt que ceux des autres entreprises, l’exigence d’une inscription à d’autres services du contrôleur comme condition d’accès à un service, etc. (art. 5).

Le texte prévoit également des sanctions particulièrement importantes, dont des amendes allant jusqu’à 10% du chiffre d’affaires annuel mondial total (art. 26). Cela représenterait, par exemple, 18 milliards de dollars pour Google en 2020. Surtout, dans le cas d’une infraction systématique des obligations, le projet comporte la possibilité, dans certains cas, de mesures correctrices structurelles, telles que la séparation juridique ou la cession d’une activité (art. 16).

Avec cet article, la Commission s’arroge un droit au démantèlement. Cependant, les conditions de la sentence semblent si alambiquées que cette épée de Damoclès pourrait n’être qu’un effet de manche. Cela étant, l’option a le mérite d’exister et fait preuve d’une certaine détermination de la part des instances européennes. L’adoption des textes, qui sont encore discutés par les instances européennes, est prévue pour 2022.

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